【文章重溫】
中西區區議會主席、民主黨區議員鄭麗琼被捕，據報警方是引用香港法例第 200 章《刑事罪行條例》第 10 條禁止具「煽動意圖（seditious intention）」作為或文字的「煽動罪」，拘捕鄭麗琼。
建制派人士近年多次提倡動用港英殖民時期違下、塵封已久的「煽動罪」，檢控香港政治異見者。
前立法會議員、大律師吳靄儀對「煽動罪」的問題有詳盡評析，值得讀者參考。
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中大學生展示「香港獨立」標語，校方要求拆除，理由是「違反法律」，以及大學不贊成港獨。如果學生不能展示標語表達大學不贊成的思想，大學校園內還有甚麼言論自由可言？沒有言論自由的大學，有甚麼學術自由可言？
稱展示港獨標語「違反法律」，所提的理由之一是「違反基本法」。校方理應知道，常識告訴我們，「違反法律」一般是指觸犯香港法例。基本法是憲法，平民百姓有表達、倡議與憲法條文相左的意見、思想的自由，不是「違反法律」。警務處處長盧偉聰說得很清楚：「如果有宣傳港獨人士，進行一些違反香港法例的行為，我們一定會嚴正執法。」
若以「違反基本法第一條」作為控罪，特區會鬧出大笑話，法庭更不會接納有效控罪。
行政會議成員湯家驊資深大律師表示：「展示港獨標語的行為，有可能干犯《刑事罪行》第九、十條有關的煽動罪之行為。」此說引起不少憂疑。如果署方真的以這項罪檢控中大學生，那就是1971年《刑事罪行條例》Crimes Ordinance, Cap 200訂立以來，首次以此條文檢控任何人。
現行的「煽動」罪（”sedition”）主要來自1938年9月1日通過的《煽動條例》Sedition Ordinance，其中「煽動意圖」是基於其普通法定義。同年11月，立法局對該條例作出若干技術修正。
1970年2月，港府修正1938年的條例，主要改動，是在第3條「煽動意圖」加入了兩項：（f）煽惑他人行使暴力（”to incite persons to violence”）；或（g）慫使他人不守法或不服從合法命令（"to counsel disobedience to law or to any lawful order"），並在第 4 條加設了「展示」（"display"）煽動性刊物也屬罪行。
1970 年的修正，顯然與六七暴動有關。草案的「摘要說明」解釋，港府在暴動期間訂立的 Emergency (Principal) Regulation 25（緊急情況主要規例），禁止張貼或派發任何煽動他們行徑暴力或犯法，或導致擾亂公安的刊物；這些形式的煽動意圖與普通法「煽動」定義相若，因此《煽動條例》應該予以修正以涵蓋緊急情況規例第25條的罪行。（見1970年2月11日的立法局正式紀錄。）
《刑事罪行條例》Crimes Ordinance於1971年11月訂立，基本上是將20項來自古老對香港實施的英國法例的有關法例聚集在一起，納入單一條例，而1970年煽動條例，也納入了1972年的條例版本，成為該條例的第九、十條。由此可見，現行的條款，來自經六七暴動之後增訂的，早於1938年的煽動罪，而修訂以來從未試過動用。
值得注意的是，自1938年以來，條例已有訂明，「慫恿（”persuade”）女皇陛下子民或香港居民嘗試循合法途徑促致改變在香港的依法制定的事項」，本身不構成「煽動」。
1996年，港府提出修正《刑事罪行條例》，包括修改第10（1）條，加入「意圖導致暴力或製造擾亂公安或公眾騷亂」為必須證明方可成立觸犯「煽動」罪的元素。這項修正得到立法局在 1997 年 6 月 23 日的會議上通過，並由港督彭定康簽署。但 97 年後，特區政府一直不予生效。
當年的法案委員會報告紀錄了兩個律師會的意見，認為煽動罪過時、殖民地主義，以言入罪，可用作對付批評者的武器，節錄如下：
18.議員察悉大律師公會、律師會及香港記者協會均支持刪除有關煽動意圖及罪行的第9及10條，因為該等條文違反《公民權利和政治權利國際公約》所訂的基本權利。此外，律師會及國際司法組織皆認為，煽動罪行不僅已屬過時，且含有不良的殖民主義涵義，更與民主發展背道而馳。此罪行以言論或文字入罪，可被用作對付合法批評政府的武器。國際司法組織亦指出，煽動罪行的概念多年來已為司法解釋逐步收窄，而當局建議在第10條加入的新元素，即意圖導致暴力、製造擾亂公安或公眾騷亂，會令該條文變得更有限制性。
19.經條例草案委員會進行商議後，劉慧卿議員建議刪除第9及10條，因為該罪行已屬過時，而且相當嚴厲。有關條文把發表意見的行為定為刑事罪行，而關乎煽動意圖的條文亦可被概括地解釋，以致對人權造成威脅。她又認為《公安條例》已就公眾聚會及遊行作出足夠的規定，以維持公共秩序。陸恭蕙議員、吳靄儀議員及黃錢其濂議員對她的建議表示支持。
2002 年 9 月，特區政府著手進行基本法第 23 條立法，於 2003 年 2 月刊憲提交《國家安全（立法條文）條例草案》，當中有關「煽動叛亂」罪。其實，第23條禁止的是「煽動叛亂」的行為，特區政府不應作為保留廣泛的殖民地法律「煽動」罪的藉口。”sedition”（煽動）既來自普通法，立法會便邀請英國大律師公會發表意見。公會的意見涵著「叛國」等「七宗罪」，其中有關sedition部分，表明「煽動」罪是政治罪，早已過時，並無實際作用，特別因其時良心自由及言論自由有寒蟬效應。今時今日若在英國以煽動罪起訴任何人，只會因抵觸人權法例，無功而還。公會原文節錄如下：
“In the majority of Common Law jurusdictions the offence of sedition has become virtually a dead letter. In England The Law Commission and, in Canada, the Law Reform Commmission have recommended its abolition. It is widely acknowledged to be an anachronistic political offence which has a chilling effect upon human rights, notably those of freedom of conscience and expression. In those jurisdictions where it is still an offence its scope is very narrow …. We believe that today a prosecution for sedition in England would be likely to fall foul of the Human Rights Act.”
當時，《國安》法案擬刪除《刑事罪行條例》第九、十條，代以新訂條文訂立「煽動」罪。較早前，（前）律政司司長梁愛詩曾力言須証明煽動他人行使暴力才能構成煽動罪，但新訂條文並非如此，而是同樣有極大空間以言入罪，是當時受到最猛烈抨擊的條文之一。今日無人能阻止特區政府行使強權，拿第九、十條出來起訴中大學生展示「香港獨立」標語，但特區也就即時落得「政治檢控」之名，難塞攸攸之口。按法例，控以此罪，須得律政司司長同意。袁國強同意，就洗脫不了「政治檢控」的罪名。
8.9.2017